¿La prostitución puede considerarse o no como trabajo, como “trabajo sexual”? Esta es una de las principales cuestiones que se plantean en los estudios, análisis y debates sobre la prostitución. La cuestión no solo ha suscitado encendidas discusiones –que eran de esperar e incluso de desear en una sociedad democrática– entre quienes opinan que puede responderse afirmativamente y quienes la responden de manera rotundamente negativa; además, el llamado movimiento abolicionista ha emprendido acciones para impedir las actividades académicas que se organizan para debatirla, e incluso ha recurrido a la censura y criminalización del mero empleo de la expresión “trabajo sexual”.
El libro que aquí reseño, como su título indica, aborda esa relevante, disputada, conflictiva e incluso censurada cuestión, y el hecho de que lo haga constituye la primera de sus múltiples virtudes (1). Su autora, Elena Boza (profesora de Derecho del Centro Universitario San Isidoro de Sevilla y miembro del Grupo de Investigación en Ciencias Penales y Criminológicas de la Universidad Pablo de Olavide), en primer lugar, examina las razones que se dan a favor y en contra de la consideración de la prostitución como trabajo y luego, dado que el resultado de su examen es que la prostitución puede considerarse legítimamente como un trabajo, expone las posibilidades que el ordenamiento jurídico español ofrece para la regulación laboral de la prostitución, para la laboralización de esta. De ese modo, la autora y su libro se inscriben en una línea de estudios que se viene desarrollando en España de análisis y valoración de las posibilidades de un tratamiento laboral de la prostitución (2).
Antes de continuar, conviene explicitar y dejar claro que cuando se plantea la consideración y el tratamiento jurídico de la prostitución como trabajo se plantea con respecto a los casos en que es realizada por personas mayores de edad, que no padecen discapacidad intelectual alguna, y que la ejercen de manera libre y voluntaria (es decir, sin estar forzadas por otras personas mediante algún tipo de violencia). Conviene explicitarlo y dejarlo claro, pues en los debates sobre el tema una de las alegaciones que las abolicionistas lanzan es la de que, si se defiende la prostitución como un trabajo, ello conllevaría la legalización de los casos de esclavitud sexual. Semejante argumento está basado en una burda confusión: se confunde una actividad (recogida de algodón, tejido de alfombras…) con las condiciones en que pueden realizarla quienes la llevan a cabo (como esclavos, asalariados, trabajadores autónomos…). La distinción entre actividad laboral y condiciones laborales es básica y obvia; su discernimiento no precisa de muchas entendederas (aunque parece que a algunas personas les cuesta aprehenderla), por lo que solo se explica que se ignore de manera malintencionada y ante la carencia de argumentos de peso con los que desestimar la consideración de la prostitución como una actividad laboral.
Elena Boza realiza en su libro una clara, objetiva y rigurosa síntesis del actual estado de la cuestión sobre el tema que nos ocupa (la consideración de la prostitución como trabajo), de modo que lo convierte en una excelente y muy aconsejable lectura para quienes quieran introducirse en esa problemática. Pero el libro trasciende esta útil virtualidad introductoria y más allá de ella constituye en su totalidad una sólida y bien articulada argumentación a favor de la consideración de la prostitución como trabajo y de su regulación como tal.
El libro está compuesto por ocho capítulos. En los tres primeros (“Consideraciones previas”, “Prostitución: ¿de qué estamos hablando?” y “La autodeterminación sexual en la prostitución”) Boza expone y sopesa los argumentos que suelen darse en contra de la consideración de la prostitución como trabajo. A este respecto, recusa la imagen que desde el abolicionismo se dibuja del mundo de la prostitución en la España actual.
Según las abolicionistas: todos o la inmensa mayoría de los casos de prostitución son casos de esclavitud sexual (de mujeres conducidas a la prostitución y forzadas a esta por bandas mafiosas); no existe ni es posible el ejercicio libre y voluntario de la prostitución; la dedicación a la prostitución es consecuencia de un estado de necesidad en el que hay una absoluta falta de otras opciones, en el que no hay alternativas; la prostitución constituye un atentado contra la dignidad de la persona, es contraria a la moral y a las buenas costumbres, es violencia de género; el contrato que el intercambio de sexo por dinero conlleva es ilícito; por todo lo anterior, el ejercicio de la prostitución no puede ser considerado como una actividad económica ni como un trabajo.
Apoyándose en la bibliografía científica que existe sobre la situación de la prostitución en la España actual, Boza va desmontando de manera sistemática cada una de esas existimaciones abolicionistas. Para ello, podría haberse servido de más estudios sobre el tema (la mayoría han sido realizados por sociólogos/as y antropólogos/as sociales, y en esta parte del libro se nota la pertenencia de la autora a la disciplina jurídica). No obstante, le basta con los consultados y con el atinado uso que hace de ellos para poner en evidencia las deficiencias del discurso abolicionista. La autora ha sabido seleccionar fuentes fiables y es evidente que la honradez intelectual ha regido su valoración de las informaciones que estas ofrecen, lo que le ha permitido distanciarse de los prejuicios y estereotipos que existen sobre la prostitución y llevar a cabo una reflexión racional sobre el tema que estudia.
Como bien señala Boza, muchas de las argumentaciones que se esgrimen para negar el reconocimiento laboral de la prostitución parten de una descripción parcial y por tanto sesgada de la situación de la prostitución, que no se corresponde con la totalidad de los distintos tipos de casos que se dan en el ámbito de la prostitución (p. 13), se basan en una descripción de esta actividad “que no se corresponde con la realidad” (p. 29). Además, las abolicionistas, en sus discursos contra la consideración laboral de la prostitución, operan con conceptos confusos, indefinidos o pésimamente definidos, dan datos sin citar las fuentes de procedencia, y recurren a fuentes que no son fiables y que no han sido contrastadas.
Los estudios empíricos que Boza ha consultado le permiten constatar y educir:
1) Que la equiparación abolicionista de la prostitución con la esclavitud sexual, la aseveración de que el 95% de las personas “en situación de prostitución” en España son esclavas sexuales, carece de corroboración alguna, es falsa.
2) La existencia de una diversidad o heterogeneidad de casos y de situaciones de prostitución, de una variedad de formas de ejercer y vivir la prostitución, que impiden considerarla como una realidad homogénea; es decir, “que no existe una prostitución, sino que, tal y como afirma un amplísimo número de sociólogos, a efectos de un conocimiento más profundo y realista de este fenómeno social, debemos hablar de prostituciones” (p. 29).
3) Que hay “un gran número” de personas que no ejercen la prostitución forzadas por agentes criminales, sino “por decisión propia y libre” (p. 23), que deciden voluntariamente, por determinación propia, emplearse en la prostitución y continuar en ella.
Estas tres constataciones en modo alguno suponen una negación de la existencia de casos de trata de mujeres con fines de explotación sexual, de forzamiento a la prostitución y de explotación en el ámbito del trabajo sexual, ni una minusvaloración de la gravedad de esas situaciones. En contra de las difamaciones que las abolicionistas difunden (con el fin de deslegitimar a quienes, fieles a la honradez científica, al rigor metodológico y a la precisión conceptual, se han atrevido a recusar sus infundados porcentajes de esclavas sexuales), ni uno solo de los autores que cuestionan la descripción abolicionista del mundo de la prostitución en la España actual niegan que en este existan casos de trata, forzamiento y explotación.
Pero, como he señalado, las personas abolicionistas no solo atribuyen la falta de libertad en el ejercicio de la prostitución a las mafias de la trata, sino también a determinadas condiciones de vida (pobreza, desempleo), que conducirían ineluctablemente a las mujeres hacia el infierno de la prostitución, como si fuesen marionetas en sus manos. Podemos encontrar en el libro de Boza al menos cuatro alegaciones contra este enfoque abolicionista:
1) Las abolicionistas basan su negación de la voluntariedad, la libertad y el consentimiento en el ejercicio de la prostitución en una dicotomía entre libertad y necesidad. Pero la dicotomía libertad/necesidad, con la extrema polarización que supone, no vale para dar cuenta de la gran mayoría de las situaciones de la vida real, en las que lo que hay son grados de libertad y de necesidad, situaciones en las que existen condicionamientos de distinto tipo, pero también alternativas y márgenes de elección, y en las que, por tanto, hay que tomar y se toman de facto decisiones con distintas consecuencias. La mayoría de las situaciones reales no pueden caracterizarse a partir de y mediante la dicotomía “decisión plenamente libre” frente a “sumisión coercitiva”. Lo que en la mayoría de las situaciones reales hay es “una amplia gama de zonas grises” en las que existen tanto condicionamientos e imposibilidades como espacios de libertad y alternativas. Elena Boza reconoce el peso que las circunstancias tienen en la opción por la prostitución, pero considera que ello no elimina “la existencia de consentimiento”. Es un hecho que “personas en situaciones similares eligen caminos distintos”, y ello pone de relieve la libertad que existe en esas elecciones (p. 43).
2) Casos de recurso a la prostitución que las abolicionistas presuponen que son consecuencia de situaciones de “extrema necesidad” y de “absoluta falta de opciones”, de “carencia de alternativas”, en modo alguno son tales, sino que se trata de casos en los que las personas afectadas han llevado a cabo una valoración de las distintas alternativas posibles que tenían a su alcance y han optado por el trabajo sexual, generalmente motivadas por la mayor cantidad de dinero que este puede llegar a proporcionarles (pp. 26-28) (3).
3) Las investigaciones sobre la prostitución muestran no pocos casos de personas que han recurrido a la prostitución no para satisfacer “necesidades básicas”, sino para acceder a bienes y servicios que en modo alguno pueden calificarse como de primera necesidad, para incrementar su nivel de consumo (para obtener “caprichos” y por “consumismo”). Se trata, pues, de casos que en modo alguno pueden describirse ni caracterizarse a partir del esquema abolicionista basado en la situación de necesidad, la carencia de alternativas y la falta de libertad (p. 28).
4) Nos encontramos con trabajadoras del sexo (la mayoría en algunas investigaciones, como la de Quiles Pardo sobre la prostitución en Marbella, cit. en p. 43) que afirman que no abandonarían la prostitución por cualquier otro trabajo, sino tan solo por un trabajo mejor remunerado (mejor remuneración que para determinadas trabajadoras del sexo no sería precisamente baja). Esa afirmación pone claramente de relieve las dosis de determinación propia, voluntariedad y libertad presentes en su dedicación a la prostitución.
Estas cuatro alegaciones cuestionan muy seriamente la burda y generalista tesis de que la gran mayoría de las personas que ejercen la prostitución en la España actual lo hacen obligadas por sus circunstancias, porque carecen de otras opciones.
Para finalizar este tema, conviene precisar, como bien hace Boza, que reconocer los grados de determinación, libertad, elección, voluntariedad y consentimiento que existen en el ejercicio de la prostitución en modo alguno supone negar las relaciones de opresión y de dominio patriarcales y capitalistas que se dan en el ámbito del trabajo sexual, al igual que también se dan en otras actividades laborales (p. 44), la “abolición” de las cuales a nadie (al menos en su sano juicio…) se le ocurre por ello propugnar.
Pasemos ahora a la tesis abolicionista de que el ejercicio de la prostitución en sí mismo, independientemente de las condiciones en las que se lleve a cabo, vulnera la dignidad de la persona. Para valorar si la prostitución atenta o no contra la dignidad de la persona hay que saber qué se entiende por “dignidad”, qué puede entenderse legítimamente por esta. Pero las abolicionistas rara vez explicitan de manera clara qué entienden por tal.
Si, tal y como establece la Sentencia nº 53/1985, de 11 de abril, del Tribunal Constitucional, la dignidad de la persona “se manifiesta singularmente en la autodeterminación consciente y responsable de la propia vida”, entonces el ejercicio de la prostitución por determinación propia constituye una manifestación de la dignidad de la persona que ha tomado esa decisión.
En su sentencia el Tribunal Constitucional señala, además, que la referida manifestación de la dignidad personal “lleva consigo la pretensión al respeto por parte de los demás”. Cuando las trabajadoras del sexo, de manera consciente y responsable, afirman y reivindican su derecho a ejercer la prostitución, las abolicionistas se lo niegan arguyendo que el individuo no es libre para comprometer su propia dignidad. Así, con la pretensión y el argumento de proteger la dignidad de esas trabajadoras del sexo, se les conculca y niega a estas la expresión más singular de su dignidad, la autodeterminación consciente y responsable de la propia vida, y en consecuencia se les falta al respeto que como personas con dignidad se merecen. La irrelevancia que los y las abolicionistas otorgan al consentimiento en el ámbito de la prostitución y la victimización que ello conlleva suponen una negación de la autonomía y de la libertad de las trabajadoras del sexo, a quienes se las priva de la libre disposición de su propio cuerpo (en el caso que nos ocupa, para obtener con él dinero a cambio de prestaciones de naturaleza sexual), y de ese modo un atentado a su dignidad (p. 33).
Por otra parte, con respecto a la cuestión de si la prostitución es contraria a la moral y a las buenas costumbres, Boza señala que lo que se considera moral y socialmente admisible (o inmoral y socialmente inadmisible) con respecto a las relaciones sexuales ha ido cambiando a lo largo del tiempo. Hoy, la moral sexual se plantea fundamentalmente en relación a la libertad, lo moralmente relevante con respecto a las relaciones sexuales es la libertad de las personas que las llevan a cabo, de modo que hogaño se consideran morales y socialmente aceptables prácticas y relaciones sexuales que antaño no lo eran (homosexualidad, penetración anal, sexo oral, juegos de roles, tríos, intercambios de parejas, masoquismo y dominación, utilización de pornografía, etc.) siempre y cuando las personas que las practican lo hagan de manera libre y voluntaria, con consentimiento. Sobre esa base, es evidente que el ejercicio de la prostitución por determinación propia, al no atentar contra la libertad sexual de la persona que se prostituye, no puede ser contrario a la moral ni a las buenas costumbres y, por tanto, el objeto y la causa del negocio que la prostitución supone son jurídicamente aceptables.
Finalmente, en el libro también se discute la calificación de la prostitución como violencia de género. Esta consideración asume que la mujer, por el hecho de ser tal, de ser mujer, de pertenecer al género femenino, ocupa en el terreno de la sexualidad frente al sexo masculino (frente al macho) una posición de subordinación y explotación, no puede llevar a cabo en ese terreno actuaciones libres y voluntarias. A juicio de Boza, esa asunción resulta injusta y discriminatoria para las mujeres (p. 16).
La autora, en virtud de los análisis que lleva a cabo en los tres primeros capítulos, llega a las siguientes conclusiones:
1) Hay personas que, haciendo uso de su libertad sexual, han elegido libre y voluntariamente ejercer la prostitución.
2) El ejercicio libre y voluntario de la prostitución no es contrario a la moral ni a las buenas costumbres, ni atenta contra la dignidad de la persona.
3) En España el ejercicio de la prostitución no está legalmente prohibido. La Constitución Española, en su artículo 9.3, reconoce el principio de legalidad y seguridad jurídica, según el cual la prohibición e ilegalidad de un comportamiento han de establecerse expresamente, de modo que las personas son libres para realizar los comportamientos que deseen si estos no han sido prohibidos por alguna norma. En consecuencia, en virtud de ese principio constitucional, hay que afirmar que el intercambio de sexo por dinero es una actividad legal en España. Además, el ejercicio de la prostitución por determinación propia encontraría también amparo legal en el artículo 35.1 de la Constitución Española, el cual reconoce el derecho a “la libre elección de profesión u oficio” (pp. 36-37).
4) No hay razón alguna para no considerar a la prostitución como trabajo.
Con respecto a esto último, a la consideración de la prostitución como trabajo, Boza no lleva a cabo un análisis conceptual sobre qué es “trabajo”, o puede estimarse legítimamente como tal, con el fin de ver si la prostitución encajaría en el concepto de “trabajo” (4). Lo que hace es referirse a la jurisprudencia en la que la prostitución ha sido considerada como una actividad económica. Destaca a este respecto tres sentencias.
En primer lugar, la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, de 20 de noviembre de 2001, sobre el “asunto Jany y otras”, en la que el Tribunal determinó que la prostitución constituye una prestación de servicios remunerada, como tal comprendida en el concepto de actividades económicas.
Las otras dos sentencias tienen que ver con el conocido como “Caso Mesalina”. Vale la pena narrarlo, aunque sea de manera sucinta. En junio de 2003, un grupo de empresarios de establecimientos públicos hoteleros en los que se ejerce la prostitución constituyen una asociación y quieren inscribirla, con el nombre de Mesalina, en el Registro de Asociaciones Empresariales. La Dirección General de Trabajo, en su resolución del 17 de junio de 2003, imbuida de doctrina abolicionista, le indica a la asociación que la prostitución no está reconocida como actividad económica en el ordenamiento jurídico español. La asociación recurre la resolución. La Sala Social de la Audiencia Nacional, en su sentencia del 23 de diciembre de 2003, estima favorablemente el recurso de la asociación empresarial. En virtud del derecho constitucional a la libertad de empresa (artículo 38 de la Constitución Española), el ejercicio de una actividad económica que no esté prohibida no puede condicionarse al hecho de que los poderes públicos no la hayan regulado. Según la normativa penal vigente, la licitud o no de la prostitución viene marcada por la libertad sexual, de modo que el ejercicio libre y voluntario de la prostitución por cuenta propia no está penalizado, es lícito, en nuestro ordenamiento jurídico. La sentencia de 20 de noviembre de 2001 del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, anteriormente referida, en la que se consideró como actividad económica a la prostitución ejercida por cuenta propia, es plenamente aplicable al “caso Mesalina”. La Dirección General de Trabajo interpuso ante la Sala Social del Tribunal Supremo un recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia Nacional. En su sentencia de 27 de noviembre de 2004, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo desestimó el referido recurso y confirmó la validez de los estatutos de la asociación Mesalina y el derecho de esta a ser inscrita en el Registro de Asociaciones Empresariales.
A todo lo anterior hay que sumarle las tres siguientes constataciones:
1) Debido a la carencia de reconocimiento y de regulación laboral de la prostitución, las personas que se ocupan en ella (mujeres en su gran mayoría) se encuentran en una situación de inseguridad y de desprotección por parte del Estado, situación que favorece la comisión de actos delictivos contra ellas, así como su estigmatización y exclusión social.
2) Las opciones políticas que impiden la laboralización de la prostitución están favoreciendo la continuidad de esa situación lesiva para los intereses de las trabajadoras del sexo.
3) Para incrementar la protección estatal de las personas que libre y voluntariamente se dedican a la prostitución, mejorar sus condiciones de trabajo y de vida, reducir su vulnerabilidad y los abusos que pueden sufrir, contribuir a su empoderamiento frente a otros actores sociales del mundo de la prostitución (clientes, dueños y empleados de burdeles), para todo eso, hay que reconocer la prostitución como una actividad económica y laboral, hay que “laboralizar el trabajo sexual”, hay que otorgar derechos y garantías laborales a las trabajadoras del sexo.
Entonces, ¿cómo sería posible regular la prostitución como un trabajo en el marco jurídico español actual?, ¿qué posibilidades ofrece dicho marco para la laboralización de la prostitución?, ¿qué posibilidades ofrecen las distintas modalidades de trabajo reconocidas en nuestro ordenamiento jurídico para dotar a la prostitución de una regulación laboral que proporcione protección y seguridad a las trabajadoras del sexo? La autora dedica el capítulo cuarto del libro, titulado “Posibles formas de entender la prostitución como trabajo sexual”, a responder a estas cuestiones. En él estudia cinco posibilidades de laboralización de la prostitución: prestación de servicios por cuenta propia, trabajador autónomo económicamente dependiente, prestación de servicios por cuenta ajena, relación laboral de carácter especial y cooperativismo de trabajo asociado. Analiza las posibilidades que esas figuras laborales ofrecen, los pros y contras que pueden presentar, los obstáculos que en el ordenamiento jurídico español actual existen para el encaje de la prostitución en ellas y cómo estos podrían salvarse.
La prostitución ejercida por personas adultas de forma libre y voluntaria puede cumplir perfectamente los cuatro requisitos (habitualidad, prestación del servicio directa y personal, independencia o no subordinación a un empleador, ánimo de lucro) que el Estatuto del Trabajo Autónomo establece para que la persona que realiza una determinada actividad económica pueda ser considerada como trabajador autónomo.
Para ser admitido en el Régimen de Trabajador Autónomo (RETA) se exige que la actividad laboral que se quiere desempeñar esté recogida en el listado de la Clasificación Nacional de Actividades Económicas (CNAE). La prostitución como tal no está incluida en ese listado, pero encajaría perfectamente en su cláusula residual, denominada “Actividades diversas de servicios personales”. El caso de la prostitución sería similar al del alterne (5), con respecto al cual los tribunales españoles han estimado que el hecho de que no aparezca en la CNAE no obsta para que pueda ser considerado como actividad laboral.
Por otra parte, tampoco hay impedimento alguno, en teoría, para que una trabajadora del sexo pudiese trabajar como autónoma económicamente dependiente (TRADE: trabajador autónomo que recibe al menos un 75% de sus ingresos de una única persona física o jurídica, de la que, por tanto, depende económicamente). Pero, como bien señala Boza, la realidad de la prostitución, en la que las personas que la ejercen tienen múltiples y diferentes clientes, se aleja mucho de esa teórica posibilidad.
Mayores dificultades presenta la laboralización de la prostitución como trabajo por cuenta ajena, como trabajo asalariado. Existen tres obstáculos fundamentales para ello:
1) El artículo 188.1 del Código Penal (CP), en el que se tipifica como delito la explotación de la prostitución ajena, aun con el consentimiento de la persona que se prostituye.
2) El Convenio de Naciones Unidas para la represión de la trata de personas y de la explotación de la prostitución ajena, de 1949, convenio de ideología abolicionista suscrito en 1962 por el Gobierno del dictador fascista Francisco Franco. Los países firmantes de ese convenio se comprometen, según reza en él, a castigar la explotación de la prostitución ajena, aun con el consentimiento de la persona que se prostituye.
3) Posible colisión, en el caso de la prostitución, entre, por un lado, la dependencia del empleador y la subordinación a este que el trabajo asalariado supone y, por otro, la libertad sexual de la persona que pudiese contratarse como trabajadora del sexo.
Con respecto al delito de explotación de la prostitución ajena, aun con el consentimiento de la persona que se prostituye, Boza critica la “gran inseguridad jurídica” que este precepto supone, consecuencia de la ambigüedad del término “explotación”, de los dos significados que este término tiene: mera obtención de beneficios y abuso.
Si se entiende la explotación ajena como obtención de beneficios del trabajo de otra persona, entonces la prostitución por cuenta ajena no puede regularse en el actual ordenamiento jurídico español, pues su explotación estaría tipificada como delito y el contrato laboral que supuestamente pudiese establecerse sería nulo. El art. 188.1 del CP supondría un obstáculo insalvable para la laboralización de la prostitución como trabajo por cuenta ajena; si esta posibilidad quiere hacerse factible, habría que suprimirlo.
Si en el referido artículo “explotación” se entendiese como abuso, como imposición de condiciones laborales abusivas, se abriría la posibilidad legal del reconocimiento y la regulación laboral de la prostitución por cuenta ajena, sin necesidad de eliminar dicho artículo.
Ante esas dos opciones, Boza aboga por eliminar del CP la penalización del lucro mediante explotación de la prostitución ajena, aun con el consentimiento de la persona que se prostituye. La ambigüedad que el término “explotación” porta y la inseguridad jurídica que esta genera aconsejan su eliminación (6). Si por “explotación” se entiende la obtención de beneficios del trabajo de los asalariados contratados, entonces carece de justificación impedir el trabajo sexual por cuenta ajena, pues eso –obtener beneficios del trabajo de sus asalariados– es lo que hace cualquier empresario (el hecho de que esa obtención de beneficios se criminalice en el trabajo sexual revela el doble rasero y la falta de ecuanimidad que el abolicionismo mantiene con respecto a la prostitución en comparación con otras actividades laborales). Y si por “explotación” se entiende la obtención de un lucro excesivo por parte del empleador o la imposición de condiciones laborales abusivas, esas conductas explotadoras o abusivas están ya recogidas en “los tipos penales de protección de los derechos de los trabajadores” (p. 98).
Con respecto al convenio de Naciones Unidas de 1949, Elena Boza señala que los compromisos que conlleva tienen carácter pragmático, por lo que no son vinculantes para los Estados que los han suscrito si no los trasladan a sus normativas internas. A su juicio, la regulación laboral del ejercicio de la prostitución por cuenta ajena exigiría denunciar el referido convenio (p. 66).
Finalmente, con respecto al tercero de los obstáculos, se plantea la cuestión de si el empleador podría imponerle a la trabajadora del sexo los clientes que debe atender y los servicios sexuales que debe admitir y realizar, y si, en tal caso, podría sancionarla si incumpliese sus órdenes. La respuesta no puede ser sino negativa: la libertad sexual de la trabajadora del sexo debería estar plenamente garantizada y por tanto el empleador no podría realizar esas imposiciones. Ahora bien, de ahí no hay que concluir necesariamente que la dependencia y subordinación que el trabajo asalariado conlleva impidan laboralizar el ejercicio de la prostitución como trabajo por cuenta ajena. No lo impide porque la jurisprudencia ha establecido una concepción amplia y flexible de la subordinación y la dependencia que el trabajo por cuenta ajena implica, entendiendo que para que estas existan es suficiente con que el trabajador lleve a cabo su actividad laboral dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, del círculo rector y disciplinario del empleador. Esta concepción abstracta se puede concretar de múltiples y distintas maneras según las actividades laborales, hasta el punto de que ni siquiera exige que el trabajador tenga que estar sometido a un horario fijo o a una jornada laboral predeterminada, o que tenga que dedicarse en exclusiva a su tarea (pp. 65-66).
En el ámbito de la prostitución por cuenta ajena, la atenuación de la potestad organizativa y de dirección del empleador y, en consecuencia, de manera correlativa, la intensificación del ius resitentiae del trabajador son necesarias para evitar que se incurra en una vulneración de la libertad sexual de la persona trabajadora del sexo (pp. 102-103). Para proteger y garantizar la libertad sexual de la trabajadora del sexo, en línea con lo establecido en Holanda y Alemania con respecto al trabajo sexual por cuenta ajena, en el contrato laboral ha de especificarse de la manera más clara posible el tipo de actos sexuales que la trabajadora está dispuesta a realizar y aquellos que rechaza de plano; además, la trabajadora del sexo ha de tener siempre plena potestad para decidir si acepta o no a un determinado cliente y para decidir qué actos sexuales lleva a cabo y en qué condiciones, así como para decidir si continúa o no con una relación sexual una vez iniciada esta (p. 104).
Hay autores que estiman que la relación laboral de carácter especial sería la vía jurídica adecuada para reconocer y regular la prostitución por cuenta ajena como una relación laboral, pues consideran que hay varios aspectos relacionados con el ejercicio de la prostitución por cuenta ajena que presentan un carácter especial: sobre todo, como acabamos de ver, la necesidad de respetar y proteger la libertad sexual de la trabajadora, lo cual exige limitar el poder de dirección empresarial y dotar a la trabajadora de la máxima autonomía posible en el ejercicio de la prostitución, pero también aspectos como la prevención de riesgos laborales, las razones para el despido y los derechos a prestaciones por desempleo. Boza considera factible la inclusión de la prostitución en el régimen especial de trabajo por cuenta ajena (p. 101).
Boza concluye que el encuadre jurídico de la prostitución como trabajo asalariado o por cuenta ajena exigiría y sería posible si: 1) se denuncia el Convenio de Naciones Unidas de 1949; 2) se despenaliza la explotación de la prostitución ajena, aun con el consentimiento de la persona que se prostituye; 3) se entiende de manera amplia el factor de dependencia y subordinación empresarial, de modo que este no atente contra la libertad sexual.
La quinta posibilidad de laboralización de la prostitución que se analiza en el libro es la cooperativa de trabajo asociado. Este tipo de cooperativa (que permite a los trabajadores darse de alta en la Seguridad Social y cotizar en esta, así como compartir infraestructuras y servicios jurídicos, médicos o de otro tipo) exige que todos los socios cooperativistas sean a su vez trabajadores; ninguno de ellos puede ser solo socio capitalista que, como tal, pudiese ejercer poderes de organización, dirección y control e imponer un régimen disciplinario, actuando así como si de un empresario se tratase. En consecuencia, en la cooperativa de trabajo asociado los trabajadores mantienen su independencia y autonomía en el desarrollo de su actividad laboral. A juicio de Boza, la cooperativa de trabajo asociado permite sin problemas la laboralización de la prostitución: no hay explotación de la prostitución ajena y la libertad sexual queda plenamente garantizada, a salvo.
Por lo que a los capítulos quinto y sexto del libro concierne, los asuntos que tratan complementan contenidos expuestos en los capítulos anteriores y añaden roboraciones a la disceptación a favor de la laboralización de la prostitución desarrollada en ellos.
En el capítulo quinto Boza expone y analiza la sentencia de 18 de febrero de 2015 del juzgado de lo social número 10 de Barcelona, emitida por el juez Agustí Maragall, pues entiende que los argumentos de la sentencia coinciden con sus planteamientos sobre la posibilidad de laboralizar el ejercicio libre y voluntario de la prostitución y los refuerzan. Hay al menos dos aspectos de la sentencia que merecen ser referidos. Uno: según el juez, quedó “plenamente acreditado” que las mujeres que ejercían la prostitución en el “centro de masajes” en relación al cual se produjo el caso, a raíz de una intervención de la Inspección de Trabajo en ese negocio, lo hacían “libremente, sin coacción y de manera no forzada”. El otro: el juez consideró que, en tanto que el Gobierno español no penalice la compra de servicios de prostitución, hay que reconocer el carácter laboral de la prostitución por cuenta ajena, pues el no reconocimiento de esta coloca a las personas que la ejercen en una situación lesiva para su libertad, su dignidad y sus derechos fundamentales.
En el capítulo sexto la autora se ocupa de la doctrina de los tribunales españoles sobre la actividad conocida como “alterne”. Los tribunales españoles han venido considerando el alterne como una actividad laboral legítima, de modo que es un trabajo por cuenta ajena legal en España. El hecho de que la prostitución, su ejercicio real, esté ligada al alterne y de que este sí esté reconocido como trabajo es para Elena Boza una razón más a favor del reconocimiento de la prostitución como trabajo.
Por otro lado, en el capítulo séptimo, Boza expone algunas propuestas y recomendaciones sobre cómo podría y debería concretarse la regulación laboral de la prostitución. Referiré varias de ellas que me parecen particularmente relevantes.
Asume que las trabajadoras del sexo tienen derecho a realizar en la vía pública la labor de captación de clientes. Este derecho ha de conciliarse con los derechos de otros ciudadanos relativos al uso de los espacios públicos. El modo de conseguir esa conciliación sería la autorización de la captación de clientes en determinados espacios urbanos, fuera de los cuales no podría llevarse a cabo (p. 99). El reconocimiento del derecho de la trabajadora del sexo a captar clientes en la calle conlleva la modificación de las ordenanzas municipales y de todas aquellas disposiciones en las que el ejercicio de ese derecho se ha prohibido (p. 99). Por su parte, los inmuebles urbanos en los que se oferte y realice prostitución deberían contar con una licencia específica (p. 100). La regulación de la prostitución no debe someter a las trabajadoras del sexo a controles sanitarios (p. 100); lo que debe hacerse es implementar programas que faciliten su acceso al sistema médico-sanitario. Además, hay que implementar programas asistenciales mediante los que se informe a las trabajadoras del sexo sobre sus derechos y se prevenga cualquier forma de prostitución forzada (p. 100), así como programas y campañas informativas para combatir la estigmatización de las trabajadoras del sexo.
La autora señala varias cuestiones sobre las que habría que decidir en el reconocimiento laboral del ejercicio de la prostitución (pp. 106-107): despido disciplinario, prestación por desempleo y por jubilación, incapacidad temporal, invalidez provisional y pensión por invalidez, negociación colectiva, oferta y demanda de empleo en la prostitución a través del Sistema Nacional de Empleo y de los servicios de empleo de las Comunidades Autónomas. No las aborda (sin duda porque el análisis de esas cuestiones y la propuesta de soluciones a ellas no es propiamente el objetivo de su libro), pero es positivo que las ponga sobre el tapete para que se tenga conciencia de los desafíos, los problemas y las dificultades que la laboralización de la prostitución conlleva.
La obra se cierra, como es de rigor, con un capítulo de “Conclusiones”. En él, Boza hace una excelente síntesis de las argumentaciones y tesis que ha sostenido en los capítulos anteriores. La autora finaliza su libro señalando la necesidad de “debatir” sobre la legitimidad de la laboralización del ejercicio de la prostitución y sobre las opciones que puede haber para ello (p. 127).
Como al principio de la recensión señalé, se trata de un debate que las abolicionistas intentan impedir. Recurren para ello a la injuria de quienes lo promueven (a quienes acusan de estar al servicio de las mafias de la explotación sexual, pagados por estas), a la censura e incluso a acciones agresivas y violentas, es decir, a métodos antidemocráticos, liberticidas y totalitarios. Por ello, es de alabar que tanto la autora como su directora de tesis no se hayan dejado intimidar, como investigadoras, como profesoras y como mujeres, por quienes se empeñan en ese acto –por lo visto tan “de izquierdas”, “progre” y “feminista”– de amordazar, acallar y reprimir a las mujeres (no digamos ya a los varones) que sencillamente no piensan como el censor y que quieren, con toda la legitimidad del mundo, ejercer sus derechos y libertades de pensamiento, investigación, expresión y cátedra. En este mórbido clima intelectual y político de involución inquisitorial y de Torquemadas abolicionistas, la publicación del libro que nos ocupa cobra un valor extra (extensivo a la encomiable tesis doctoral de la que procede): el valor de constituir un aporte más a la lucha contra las derivas totalitarias de determinados “feminismos” que tanto daño hacen a la indefectible y perentoria lucha por la mejora de las condiciones de vida de las mujeres, de todas las mujeres; una lucha que solo puede librarse de manera justa a partir del pleno reconocimiento de la diversidad de opciones de vida legítimas por las que las mujeres puedan llegar a optar.
Notas
1. La mayoría de los materiales que conforman el libro proceden de la tesis doctoral de la autora, titulada Sobre la prostitución. Un análisis desde la Política Criminal y la necesidad de su legalización, defendida en 2017 en la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla y dirigida por la profesora Juana del Carpio Delgado, Profesora Titular de Derecho Penal de esta universidad.
2. Pueden citarse, entre otras, las siguientes referencias bibliográficas: Rosario Serra (coord.), Prostitución y trata. Marco jurídico y régimen de derechos, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2007 (con contribuciones de Fernando Fita, Magdalena López, Frederich V. López y Adoración Guamán); Ruth Mestre y Magdalena López, Derechos de ciudadanía para trabajadoras y trabajadoras del sexo, Tirant lo Blanch, Valencia, 2007; ESCODE, Impacto de una posible normalización profesional de la prostitución en la viabilidad y sostenibilidad futura del sistema de pensiones de protección social, 2006; Gloria Poyatos, La prostitución como trabajo autónomo, Bosch, Barcelona, 2009; Grupo de Estudios de Política Criminal, Propuesta de regulación del ejercicio voluntario de la prostitución entre adultos, 2011; Carolina Villacampa, Prostitución: ¿hacia la legalización?, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2012; José María González del Río, El ejercicio de la prostitución y el derecho al trabajo, Comares, Granada, 2013. De hecho, Elena Boza se vale de estas obras, junto a otras, para elaborar su libro. Demuestra, pues, un buen conocimiento de la bibliografía que existe en España sobre el tema.
3. Motivadas también, me permito añadir, por los menores riesgos que la prostitución presenta frente a la posibilidad de dedicarse a actividades delictivas. Véase a este respecto el libro de Dolores Juliano Presunción de inocencia. Riesgo, delito y pecado en femenino, Tercera Prensa/Gakoa, San Sebastián, 2011, imprescindible como todos los suyos.
4. Para un análisis de este tipo permítaseme remitir a las páginas 2-4 del libro Trabajando en la prostitución: doce relatos de vida, Comares, Granada, 2012, que publiqué junto a mi colega José López Riopedre.
5. El alterne consiste en que una persona, valiéndose de su atractivo erótico o sexual, entra en contacto con los clientes del local de ocio donde trabaja (bar, discoteca, club…) e interacciona con estos con el fin de incitarlos al consumo de bebidas, percibiendo una comisión (por lo general un porcentaje del precio de las bebidas) por las consumiciones que alienta y estimula. En determinados locales donde se ejerce la prostitución, fundamentalmente en los clubs, las mujeres que allí se prostituyen llevan a cabo también la actividad conocida como “alterne”.
6. Cabe recordar aquí que el ejercicio libre y voluntario de la prostitución por cuenta ajena ya estuvo despenalizado en la España actual, concretamente desde la reforma penal de 1995 hasta las modificaciones penales de septiembre de 2003, cuando su prohibición se reintrodujo en el Código Penal.
